Mediante este ensayo pretendo poner a su consideración algunas ideas e impresiones relacionadas con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Coidh) donde parecería que se dibuja una categoría particular de daño, no considerada anteriormente y relacionada al daño ambiental y al daño moral, mas de ninguna forma confundida con los mismos. Más bien, la existencia del daño cultural presupone la existencia de un daño ecológico y genera un sufrimiento y sentido de pérdida que traería aparejada la necesidad de reparar el daño anímico infligido a las víctimas.

Mediante este ensayo pretendo poner a su consideración algunas ideas e impresiones relacionadas con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Coidh) donde parecería que se dibuja una categoría particular de daño, no considerada anteriormente y relacionada al daño ambiental y al daño moral, mas de ninguna forma confundida con los mismos. Más bien, la existencia del daño cultural presupone la existencia de un daño ecológico y genera un sufrimiento y sentido de pérdida que traería aparejada la necesidad de reparar el daño anímico infligido a las víctimas. Antecedentes Jurisprudenciales El antecedente inmediato de esta concepción es el caso Aloeboetoe y Otros vs Suriname (Reparaciones, Sentencia del 10.09.1993), donde la Corte tomó en cuenta, en la determinación del monto de las reparaciones, a los familiares de las víctimas, el propio derecho consuetudinario de la comunidad saramaca (los maroons, - a la cual pertenecían las víctimas), dónde prevalecía la poligamia, de modo a extender el monto de las reparaciones de daños a las diversas viudas y sus hijos. La Corte tomó como derecho válido la existencia de ancestrales costumbres de los pueblos indígenas (Derecho consuetudinario indígena) para fijar la responsabilidad estatal. Complementa al anterior Villagrán Morales y Otros vs Guatemala, 2001, donde se subrayó la importancia para el Tribunal de tener presente la intensidad del sufrimiento humano, incluso la que representa para la sociedad: “(...) Aunque los responsables por el orden establecido no se den cuenta, el sufrimiento de los excluidos se proyecta ineluctablemente sobre todo el cuerpo social. (...) El sufrimiento humano tiene una dimensión tanto personal como social. Así, el daño causado a cada humano, por más humilde que sea, afecta a la propia comunidad como un todo. (...) Las víctimas se multiplican en las personas de los familiares inmediatos sobrevivientes, quienes son forzados a convivir con el suplicio del silencio, de la indiferencia y del olvido de los demás” (1). En el fallo Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua (2) se determinó la responsabilidad por daño inmaterial del estado en la violación de derechos a la comunidad Mayagna por la concesión de tierras sagradas a la maderera SOLCARSA. Si bien, la sentencia dictada por la Corte se refiere a “daño inmaterial”, el voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli determina el contenido del derecho en juego: “La importancia vital que reviste la relación de los miembros de la Comunidad con las tierras que ocupan, no sólo para su propia subsistencia, sino para su desarrollo familiar, cultural y religioso. De ahí su caracterización del territorio como sagrado, por cobijar no sólo los miembros vivos de la comunidad (3), sino también los restos de sus antepasados, así como sus divinidades. De ahí, por ejemplo, la gran significación religiosa de los cerros, habitados por dichas divinidades… El concepto comunal de la tierra –inclusive como lugar espiritual– y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación”. En el caso Efraín Bámaca vs Guatemala (4), la CoIDH relievó la concepción de familia en la etnia Mam maya que incluye tanto a los miembros vivos y a los fallecidos. Para ella los ancestros juegan importante papel cultural, espiritual y religioso en la comunidad y se encuentran presentes en la familia, como si de un vivo se tratase. El rito del entierro guarda un significado importantísimo de cohesión social y emocional para los individuos, las familias y la comunidad toda; y las honras fúnebres tienen una finalidad triple: “Que el espíritu de dicha persona se reintegre con su cuerpo, se complete su reencuentro con sus antepasados y se cierre (para el fallecido y para la comunidad) el ciclo cultural vida y muerte”. La vivencia de estos ritos funerarios mam son ocasiones de alegría, un portal para que el mundo de los vivos se comunique con el de los muertos a través de ofrendas que el fallecido lleva al “otro lado” y su realización permite la integración cultural de los nuevos miembros a través de su participación, así como la honra de la memoria del difunto. Reside ahí la importancia del cuerpo físico como elemento de la celebración (5). Con la desaparición del cuerpo físico de Efraín Bámaca Velásquez se generó a sus deudos, por una parte, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados del delito; el daño moral generado a su cónyuge, padres y hermanos por la ausencia ser querido y del soporte económico, y un daño cultural, de una espiritualidad distinta a la sicológica, que se manifestó en la imposibilidad de que el fallecido se integrara al panteón ancestral, rompiendo la comunidad entre las generaciones. Con esta jurisprudencia de la Coidh se abre un nuevo concepto de daño: el daño espiritual o cultural. Para el estudioso, la aparición de este elemento necesariamente lo lleva a revisar los conceptos tradicionales del Derecho acerca del daño. El daño La palabra daño, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deriva del latín damnum, que significa “efecto de dañar”, es decir, consecuencia de una acción dañosa. Dañar proviene del vocablo latino damnare, que significa “condenar” y “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; maltratar o echar a perder algo; condenar a alguien, dar sentencia contra él; estropearse, deteriorarse. Definición Jurídica. El Derecho, como fenómeno social, busca regular la vida colectiva; no puede hablarse de Derecho sin referirse al hecho social. Mediante el mismo, la sociedad, estableciendo normas generales y obligatorias para sus miembros, efectivizadas voluntariamente o por intervención estatal, pretende alcanzar fines “ideales”, óptimos para perennizarse. Mas, los mismos no pueden lograrse cuando sus individuos arriesgan su persona o su patrimonio sin que existan garantías de respeto a la integridad. Dejar al individuo, a la familia o formas organizadas de asociación sin la debida protección atenta contra la supervivencia misma de la colectividad: Castigar el daño se vuelve indispensable. Los latinos sintetizaron esta necesidad en el principio “Neminem laedere” (a nadie dañar). Este mandamiento social (6) que nutre al Derecho, en especial al Derecho de daños se complementa con la noción de legitimidad, de forma que nadie debe dañar a otro de forma injusta o ilegítima, de ahí, por ejemplo, se permite la legítima defensa. Este axioma se encuentra recogido en el artículo 2241 del Código Civil ecuatoriano (7). El Derecho ha recogido el sentido usual de la palabra dada por la Lengua Española. Alessandri, Somarriva y Vodanovic (“Derecho Civil Parte Preliminar y Parte General”, 1991) se refieren a él como “todo detrimento, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona física o moral (honra, afecciones, libertad, crédito, etc.) o en sus bienes” (8). Tradicionalmente, el Derecho Civil hace referencia a dos tipos de daños, según la esfera que afecte, material, si se lesiona el cuerpo (daño personal) o al patrimonio del sujeto (daño patrimonial); y moral, si menoscaba la esfera ideal de la persona. El daño moral equivale al daño inmaterial por vía de definición negativa. El daño material se divide en daño emergente, deterioro o pérdida efectiva sufrida por el patrimonio personal –y lucro cesante– la frustración del acrecimiento o utilidad patrimonial, la ganancia de la que priva el daño (9). Características del daño El daño, para ser resarcible, debe ser: -Cierto, no eventual o hipotético. Es decir, que se haya producido y sea comprobable su existencia. -Determinable. Que pueda ser avaluado, valorable. -No reparado. Requisito indispensable para la obligación de indemnizar. -Interés legítimo. No debe confundirse con el elemento personal del daño, sino que vulnere un bien jurídicamente protegido de la víctima (10). El daño moral (11) Consiste en el dolor, angustia, aflicción física o espiritual infligidos a la víctima por el evento dañoso. Se ha conceptualizado como el perjuicio sufrido a la psiquis de una persona (12). La doctrina suele hacer una distinción entre los daños extrapatrimoniales que se generan de este tipo de daños: Daños morales autónomos Son independientes de todo daño corporal o material, como las lesiones al honor, a la vida privada, al derecho a la propia imagen, al derecho al nombre de una persona, la lesión a los derechos del cónyuge y todas las lesiones a los derechos de la personalidad, individuales y familiares. Daños morales dependientes Son producto de daños a la persona física del la víctima, que se traducen principalmente en daños materiales a su persona y a su patrimonio (gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos durante el tiempo que la persona ha quedado inhabilitada), pero que pueden generar sufrimiento de la persona, tanto por el dolor de las heridas como del producido por la imposibilidad o dificultad para disfrutar plenamente de la vida, pretium doloris (precio del dolor). Los parientes pueden reclamar la reparación del daño en virtud del dolor producido por la lesión a sus sentimientos Pretium affectionis, precio del afecto). Elementos del daño moral Que afecte a un individuo determinado, afecte a derechos personalísimos. Su reparación es ideal, no real. Es subjetivo. En la legislación ecuatoriana, la Ley 171 señala que puede pedirse indemnización por esta clase de daños cuando ocurren los siguientes hechos: a) Quienes manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación; b) Quienes causen lesiones; c) Quienes cometan violación, estupro o atentado al pudor; d) Quienes provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios; e) Quienes provoquen procesamientos injustificados; f) Quienes provoquen angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Las consideraciones del legislador deben tomarse de manera ejemplificativa, pues se entiende que se generará daño moral, en general, de toda acción que dañe la honra ajena. Daño moral colectivo Es cuando con Galdós decimos que existe “la conculcación de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya ligazón puede ser, esencialmente, subjetiva u objetiva” (13). Cuando hacemos referencia a este tipo de daños, debemos entender que el daño puede afectar a un solo individuo o a varios considerados colectivamente. Con el advenimiento del estudio de nuevas realidades o comprensiones de la misma y la aparición de nuevas ramas jurídicas, como el Derecho Ambiental y el Derecho de los Derechos Humanos, la característica personalista del daño se ha desdibujado. Se ha empezado a hablar de daños que ya no afectan sólo a un individuo o persona ideal, sino a colectividades enteras. Lo característico de estos daños “grupales” es: a. Que afecte a una colectividad de personas vinculadas subjetivamente, como el caso de los consumidores o usuarios de un determinado producto o cuando un bien colectivo se afecte (Ej., el medio ambiente). b. Que exista lesión a un interés difuso, que afecta a todos y a cada uno de los miembros del colectivo. c. El resarcimiento deba ir normalmente a fondos públicos o a patrimonios públicos de afectación específica, que evitan los conocidos cambios de esos fondos. Daño ambiental Como ha señalado Pérez, en materia ambiental hay que distinguir entre daño económico y daño ecológico. Evaluar el daño económico procede cuando es posible “reestablecer artificialmente las características del ecosistema” (14). La tasación del daño económico está animada por una visión estrictamente antropocéntrica y se orienta a determinar el valor de los recursos naturales destruidos y lo que costarían las operaciones de limpieza, la pérdida monetaria de las comunidades de campesinos, pescadores, cazadores, empresarios, etc. Por otra parte, el daño ecológico afecta al ecosistema y a las especies que lo habitan, daño que es muy difícil de determinar, pudiendo tener hacia futuro consecuencias económicas indecibles e irreparables por la imposibilidad, muchas veces, de reponer el ecosistema (¿Cómo reparar una especie extinta o una contaminación insólita de un derrame petrolero?). Los mecanismos por los cuales el ecosistema se recupera no son conocidos, lo que vuelve difícil una evaluación. Si bien es posible tomar medidas urgentes para hacer cesar el daño o reponer ciertas especies vegetales o animales, cuando esto puede hacerse, generalmente el costo para la naturaleza es muy alto. Al respecto, dice Barrantes Moreno (La Doble Dimensión del Daño Ambiental), “el daño ambiental está formado por dos componentes principales: el daño biofísico (evaluación ecológica) y el daño social (evaluación económica). El biofísico son afectaciones hechas en el medio natural que ocasionan un deterioro de las características del recurso natural. El social son afectaciones a la sociedad manifiestas en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado”. El daño ambiental se trata de un daño supraindividual, mas no una suma de daños individuales. Asimismo, no produce una lesión individual a todos ellos, sino que la afectada es la colectividad; como daño difuso afecta simultánea y coincidentemente al grupo. Cada miembro es titular de un fragmento del interés lesionado, y se trata de un mismo y único daño (15). Daño ambiental y daño moral colectivo No puede afirmarse que el daño ambiental sea un daño de naturaleza moral, sino que se encuadra dentro del menoscabo deterioro a un bien colectivo: la naturaleza, el ecosistema. Es lógico pensar que pueden coincidir ambos tipos de daño, mas no son la misma cosa. Las diferencias son varias: el daño moral es netamente subjetivo, ataca a la honra y a otros valores propios de una persona o grupo de ellas y, por ello, conviene demostrar su existencia síquica; mientras que el ecológico es objetivo, cuando se produce hay obligación de indemnización por parte del causante; el daño a la naturaleza es material y no emocional; el daño ecológico es siempre colectivo, el moral puede no serlo. La similitud entre ambas categorías se da sobre todo en el hecho de que resulta difícil su valoración, pues es complicado evaluar la intensidad del daño, el estrago causado en la víctima y en la naturaleza. Daño espiritual o cultural En virtud de la jurisprudencia de la Coidh procederemos a marcar ciertos elementos característicos de este nuevo tipo de daño, a tener en cuenta dentro de una definición del tema: -Es un daño colectivo y difuso. -Se ha dado en el marco de prácticas del Estado para la explotación de recursos naturales, informadas de una visión antropocéntrica de la naturaleza que niega la visión indígena de las relaciones humanas con su entorno. -Es también el choque de dos culturas: la occidental, foránea, y la indígena, autóctona. -En este choque se produce una violación de la cultura no protegida por la visión estatal. -La cultura desprotegida está en riesgo debido a la negación de su cultura por la dominante. -Genera sufrimiento, depresión y afecta el ánimo de los individuos de toda la comunidad, es decir, va acompañada de daño moral, mas no se trata del mismo asunto. El bien colectivo no es la honra y dignidad de la comunidad, aunque trae aparejado ese tipo de daños. Es la vida misma del pueblo, estilo de vida, creencias, deseos, cosmovisión los que están en juego y la lesión es lo que produce sufrimiento. Es un bien distinto al protegido por las normas que sancionan el daño moral. -Es de tal magnitud que su continuación en el tiempo puede producir a mediano o largo plazo el extrañamiento de los individuos, quienes, separados de las condiciones de pertenencia a sus comunidades originales, terminan asimilados por la cultura dominante. -Es una forma de expoliación de la riqueza cultural de los pueblos. -Está asociado a daños socioambientales, no se trata de un daño de estas características. -No se trata de un daño moral, mas su producción va acompañada del primero. -La categoría de este daño es inmaterial y no confundible con el daño ambiental o con el daño moral, aunque son de producción simultánea. -La reparación que se genera como pago a su producción no es susceptible de tasación impositiva. Notas 1. Párrafo 22. Razonamiento del juez Cançado Trindade. 2. En la etapa probatoria del derecho de la comunidad sobre el territorio, se receptaron los informes de varios testigos y peritos. 3. Testimonio de Theodore Macdonald Jr., antropólogo. 4. Efraín Bámaca Velásquez era un agricultor guatemalteco, indígena maya, de 35 años, quien, en virtud de sus cualidades como dirigente indígena, se unió a la Comandancia de la Unión Revolucionara Nacional Guatemalteca (URNG). Tras un enfrentamiento con el Ejército, el 12 de octubre de 1992, Bámaca Velásquez fue aprisionado, torturado y asesinado; sus restos no fueron devueltos a sus familiares lo que constituyó daño de particulares efectos para la comunidad. 5. En el voto razonado del juez Cançado Trindade leemos: “En el presente caso Bámaca Velásquez, la Corte ha debidamente valorado y destacado la importancia del respeto a los restos mortales de una persona y la significación especial de que esto se reviste en particular para la cultura maya, a la cual pertenecía la víctima, el señor Efraín Bámaca Velásquez. En distintas partes de la presente Sentencia, la Corte ha tomado nota de que, para los que pertenecen a aquella cultura, el ciclo cultural formado por la vida y la muerte se cierra con los ritos fúnebres, que proporcionan una “convivencia” de los vivos con los muertos y un “encuentro” entre generaciones. Estos “encuentros” de los vivos con sus muertos tienen toda una pedagogía, que preserva una “cultura integrada”, y posibilita que “valores de tipo ético y moral” sean asimilados por los hijos y nietos, que se benefician de toda la experiencia acumulada. Así, no se trata sólo de un encuentro del muerto con sus propios antepasados, sino también de la proyección de este encuentro en las personas de los vivos, de las nuevas generaciones”. 6. En las Institutas justinianeas se señala los tres pilares del Derecho: “Honeste vivere (vivir honestamente), sum cuoque tribuere (dar a cada uno lo suyo) y neminem laedere (no causar daño a nadie). Expresiones como neminem aequum est cum alterius damno locupletari (para nadie es equitativo lucrarse con daño de otro), neminem laedit qui suo jure utitur (a nadie lesiona quien usa de su derecho); jure naturæ æquuum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (es de equidad natural que nadie debe enriquecerse en perjuicio o detrimento de otro) son del mismo principio. 7. Artículo 2241. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. 8. Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General. Págs. 389 y 390. 9. Artículo 1599. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. 10. “A los ya mencionados caracteres del daño, la doctrina suele agregar el que se expresa diciendo que él debe ser personal a quien demanda la reparación y apoya este requisito en el tradicional aforismo, donde no hay interés no hay acción…, pero es preciso anotar que él no… (necesita) que quién la reclama sea el mismo sujeto directamente lesionado por el ofensor...” (Peirano Facio, Responsabilidad Extracontractual, Pág. 375). 11. Artículo 2258-A. En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiere sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. 12. Artículo 2258. Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”. 13. Galdós, Jorge M., Derecho Ambiental y Daño moral colectivo: algunas aproximaciones, J.A. 1998-IV- 982 14. Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Pág. 129-130. 15. Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Revista Notarial, N º 877, p. 1642 y ss.; citadas por Mosset Iturraspe, Jorge, obra colectiva Daño ambiental. Juan Cabezas Martínez Es abogado ecuatoriano, magister en Derecho Internacional Económico. Tomado de: revistajuridicaonline.com